En los últimos años, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) se ha mostrado como un agente mucho más presente y activo en México, enfocándose principalmente en sectores relevantes o prioritarios, identificados así, por dicha Comisión, y tomando interés también en la investigación y sanción de prácticas monopólicas absolutas, al considerarse como una de las principales actividades que impiden el sano funcionamiento de los mercados y que afecta directamente a los consumidores.
Recordemos que la competencia económica se puede entender como la rivalidad entre empresas que participan en un mismo mercado, en el cual aplican sus mejores estrategias para minimizar costos, maximizar ganancias y mantenerse activas e innovadoras frente a sus rivales.
Esto permite a los agentes económicos esforzarse por mejorar el uso de recursos para producir bienes y servicios, perfeccionar e innovar en la calidad y variedad de éstos, con la finalidad de aumentar la competitividad, lo que a la larga genera mayores beneficios para los consumidores, y por lo tanto un crecimiento económico y bienestar para la sociedad.
Dentro del ámbito de competencia económica se pueden presentar las denominadas prácticas monopólicas absolutas, mismas que son reguladas por la Ley Federal de Competencia Económica, y se refieren a un acuerdo entre competidores que busque alterar algún mercado de manera artificial.
De acuerdo con Marisa Romero, abogada del área de práctica de Competencia económica, del despacho Sánchez Devanny, “dentro de las prácticas monopólicas existen diversas acciones, y una de las más relevantes, es el intercambio de información entre competidores, ya que sucede con mucha frecuencia, no sólo en el marco de operaciones grandes, sino también en la adquisición o fusión de sociedades o en reuniones de negocios para proyectos en conjunto, y en ocasiones ni siquiera notamos cuando se llevan a cabo”.
El intercambio de información puede surgir en muchos contextos, como una auditoría legal para la aprobación de una operación o adquisición, en el marco de Cámaras o Asociaciones, dentro de un joint venture entre competidores, o incluso en la información que se les proporciona a otros agentes, y que ellos puedan tener acercamiento con diversas empresas del mismo sector.
El intercambio en sí no constituye una práctica monopólica absoluta, pero debe tratarse con el debido cuidado para evitar que se expongan a los agentes a cualquier tipo de riesgo, o no se haga un uso adecuado de la información.
“Las prácticas monopólicas se pueden sancionar penalmente, en ese caso, se investiga no sólo a los agentes económicos, como son las empresas, o clientes, sino a las personas físicas que formaron parte de dichos acuerdos colusorios y que muchas veces no se dan cuenta de que esto está sucediendo, es importante tener en mente que los criterios que marca la ley se aplican en todo momento, por ello las organizaciones deben ser más cuidadosas”, comentó José Miguel Ortiz, abogado del área de práctica de Competencia económica, del despacho Sánchez Devanny.
El intercambio de información como práctica monopólica absoluta, bajo la perspectiva de la Ley Federal de Competencia Económica, se debe analizar considerando las circunstancias y características de la información intercambiada y del mercado relevante, para lo cual podemos considerar una escala de criterios para determinar qué tan vulnerable puede ser el intercambio en cuestión. Los involucrados deberán tener en cuenta, entre otros, la importancia y antigüedad de la información, la frecuencia del intercambio, protocolos usados para llevarlo a cabo y el propósito de este, así como identificar qué información es más riesgosa.
La COFECE destaca la importancia que tiene delimitar el mercado, ya que sólo así se podrá saber el alcance de la afectación que pueden tener algunas conductas. Para el mercado, en específico, habría que observar qué tan transparente es, cómo funciona, qué tantos jugadores hay, cuál es la simetría entre los competidores, y las barreras de entrada.
¿Cuáles son las medidas de prevención que puede aplicar una empresa?
Es importante que las empresas que van a intercambiar información inicien con una reunión en donde recuerden los principios de Competencia económica, de igual forma generar acuerdos de confidencialidad entre las partes o crear lo que se conoce como, clean team, en donde cuenten con asesores especializados, que tienen acceso a información sensible y podrán dar reportes o hallazgos al cliente que no presenten riesgos a la competencia y libre concurrencia.
De esa forma se evitará que las empresas competidoras intercambien información que pueda considerarse en sí mismo como una práctica monopólica absoluta, ya que tendrán asesores que los representen y asesoren, implementando medidas de mitigación como reuniones por separado, buscando en fin último evitar caer en una práctica monopólica absoluta.
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